L’échange est parti d’un constat simple : l’instrumentalisation du droit est souvent associée aux seuls régimes autoritaires, alors que les démocraties l’emploient elles-aussi comme un instrument stratégique.
Qu’est-ce-que le lawfare ? Mark Corcoral définit le lawfare comme l’usage stratégique du droit pour renforcer la sécurité d’un acteur ou pour porter atteinte à celle d’un adversaire. Une pratique juridique ordinaire bascule dans le lawfare lorsque trois conditions sont réunies : une ingéniosité juridique qui tire du droit un avantage inattendu, un antagonisme politique structurant et une finalité sécuritaire. C’est cette dernière qui infléchit la déontologie des juristes, les procureurs américains interrogés par l’auteur reconnaissant avoir été plus créatifs, voire plus agressifs, dès lors qu’un intérêt de sécurité nationale était en jeu. Le lawfare est défensif quand il réduit les risques juridiques qui pèsent sur l’action de l’exécutif, offensif quand il entrave un adversaire ou enrôle des acteurs privés.
Pourquoi les États-Unis ? Deux traits prédisposent les Etats-Unis au lawfare : une culture juridique qui sacralise le droit tout en le sachant malléable, dans un pays où le droit a précédé l’État, et une culture stratégique qui a une conception extensive de la sécurité nationale. Le département de la Justice (DoJ) en est l’observatoire privilégié, l’attorney general, à la tête du DoJ, cumulant les fonctions de conseiller juridique de l’exécutif, de procureur général et d’avocat de l’État fédéral.
Prudence, accommodement, abus. Mark Corcoral distingue trois façons d’articuler droit et sécurité nationale. La politique juridique de prudence consiste à se surconformer au droit et à rester loin de la frontière de la légalité, et ne relève donc pas du lawfare. La politique juridique accommodante cherche une inflexion du droit et la fait valider par les contre-pouvoirs, juges puis législateurs. La politique juridique abusive, la forme la plus agressive, couvre un acte illégal d’une apparence de légalité et suppose de tenir ces contre-pouvoirs à l’écart. Dans un État de droit, cette dernière voie reste précaire.
Les moments de bascule, du Watergate au 11 septembre. Après le scandale du Watergate (1973) et les révélations du rapport Church de 1976, les activités de renseignement font l’objet d’un encadrement normatif strict. C’est cet encadrement qui rend indispensable la créativité juridique, puisqu’il n’est plus possible de déroger ouvertement au droit au nom de la raison d’État. Autre moment de bascule, le post-11 septembre : M. Corcoral revient sur la définition de la torture, entendue étroitement (la notion de douleur sévère étant interprétée à partir d’une loi sur l’assurance santé américaine, bien éloignée des considérations de sécurité nationale), pour autoriser légalement l’usage de « techniques d’interrogatoire renforcées ». Les juges y mettent fin. Vient alors la période de l’accommodement : la surveillance de masse est consolidée par une réinterprétation extensive du Foreign Intelligence Surveillance Act, puis par des réformes législatives destinées à sécuriser la coopération des opérateurs privés de télécommunications.
Entraver les individus, discipliner les entreprises. En matière de terrorisme, la sûreté prime sur la justice et l’enjeu consiste à incriminer les comportements avant le passage à l’acte. Cette logique s’est traduite par une extension jurisprudentielle de la qualification de « soutien matériel » à une organisation terroriste, illustrée par la condamnation de John Walker Lindh. À l’égard des entreprises, la finalité recherchée n’est pas la sanction pénale à l’issue d’un procès, mais l’obtention d’une mise en conformité et d’une collaboration active. Pour y parvenir, Washington déploie l’extraterritorialité de son droit, en utilisant le dollar américain comme critère de compétence vis-à-vis de toute transaction passant par une banque correspondante située aux États-Unis.
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